日本商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)權(quán)效力的限制
2016-04-13 15:01 來(lái)源：網(wǎng)絡(luò) 點(diǎn)擊：次 編輯：易辰國(guó)際
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和我國(guó)商標(biāo)法相比，日本商標(biāo)法的最大特色在于明確規(guī)定了對(duì)商標(biāo)權(quán)的各種限制。主要包括：基于契約而受到的限制，出于公益原因禁止權(quán)受到的限制，出于和他人的特許權(quán)、實(shí)用新案權(quán)、意匠權(quán)、著作權(quán)的關(guān)系專用權(quán)受到的限制，出于調(diào)整和使用主義的關(guān)系禁止權(quán)受到的限制。下面主要研究基于契約受到的限制以外的限制。
認(rèn)真研究日本商標(biāo)法出于考量各種復(fù)雜利益關(guān)系的目的、明文對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行的各種限制，對(duì)于我國(guó)完善商標(biāo)立法、活用商標(biāo)權(quán)具有十分重要的意義。
一、基于公益或者其他私益原因禁止權(quán)受到的限制
基于公益或者其他私益原因商標(biāo)權(quán)中的禁止權(quán)受到限制的情形，也就是日本商標(biāo)法第26條第1項(xiàng)規(guī)定的各種情況。第26條第1項(xiàng)所列舉的限制和第3條第1項(xiàng)第1號(hào)到第3號(hào)列舉的不允許申請(qǐng)注冊(cè)的事由、第4條第1項(xiàng)第8號(hào)列舉的不允許申請(qǐng)注冊(cè)的事由大體相當(dāng)。據(jù)此，商標(biāo)權(quán)的效力不及于自己的肖像、姓名或者名稱等，商品的普通名稱、產(chǎn)地、銷售地，用來(lái)提供服務(wù)使用的物品等使用普通方法表示的商標(biāo)、慣用商標(biāo)等。這些標(biāo)識(shí)由于是生產(chǎn)者、銷售者廣泛而自由使用的標(biāo)識(shí)，不能由個(gè)人進(jìn)行獨(dú)占，因此不允許作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。即使由于特許廳審查上的失誤而核準(zhǔn)進(jìn)行了注冊(cè)，也可以利用無(wú)效準(zhǔn)司法程序宣告其無(wú)效。更為重要的是，不管是否超過(guò)無(wú)效準(zhǔn)司法審查關(guān)于5年除斥期間的限制，這些標(biāo)識(shí)的使用者也可以直接排除商標(biāo)權(quán)人行使禁止權(quán)。這樣，在由于過(guò)失核準(zhǔn)了注冊(cè)的情況下，善意第三人的利益就可以得到合法保護(hù)。
按照第26條第1項(xiàng)的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)的效力不但不及于由26條第1項(xiàng)規(guī)定的各種標(biāo)識(shí)構(gòu)成的商標(biāo)，而且即使這些標(biāo)識(shí)只是構(gòu)成注冊(cè)商標(biāo)的一部分，他人使用和該部分相同或者近似的商標(biāo)的行為，注冊(cè)商標(biāo)也不能行使禁止權(quán)�；蛘叩�26條第1項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)識(shí)和其他具有識(shí)別力的標(biāo)識(shí)結(jié)合構(gòu)成他人的注冊(cè)商標(biāo)，他人的注冊(cè)商標(biāo)也不能禁止這些標(biāo)識(shí)的擁有者使用和其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。
此外，要注意的是，雖然日本商標(biāo)法第26條第1項(xiàng)文字上規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)的效力不及于該條規(guī)定的標(biāo)識(shí)構(gòu)成的商標(biāo)，但是并不能理解為只有當(dāng)這些標(biāo)識(shí)用來(lái)作為商品識(shí)別標(biāo)識(shí)即商標(biāo)時(shí)才具有排除注冊(cè)商標(biāo)禁止權(quán)的效力。即使這些標(biāo)識(shí)沒(méi)有作為商標(biāo)使用，只是作為一般的表示，也能夠排除注冊(cè)商標(biāo)的禁止權(quán)。
日本商標(biāo)法第26條第1項(xiàng)第1號(hào)到第5號(hào)的具體規(guī)定如下：
1、自己的肖像、姓名或者名稱，著名的雅號(hào)、藝名或者筆名，或者姓名、名稱、雅號(hào)、藝名、筆名等的著名略稱采用普通方法表示的商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)不得禁止使用。但是按照第26條第2項(xiàng)的規(guī)定，出于不正當(dāng)目的使用自己的肖像、姓名、名稱，著名的雅號(hào)、藝名或者筆名，或者姓名、名稱、雅號(hào)、藝名、筆名的著名的略稱的，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)有權(quán)加以禁止。所謂不正當(dāng)目的，主要是指利用注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的信譽(yù)以獲取不當(dāng)利益。沒(méi)有不正當(dāng)目的，僅僅知道注冊(cè)商標(biāo)的存在，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)不得禁止這些表示的使用。相反，如果具有明顯的不正當(dāng)目的，即使沒(méi)有將肖像、姓名等作為商品標(biāo)識(shí)即商標(biāo)使用，只是作為一般的肖像、姓名、名稱等使用，按照第26條第2項(xiàng)的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人也有權(quán)加以禁止。
2、注冊(cè)商標(biāo)指定商品或者與此類似商品的普通名稱、產(chǎn)地、販賣地、原材料、效能、用途、數(shù)量、形狀（包括包裝的形狀）、價(jià)格、生產(chǎn)方法、使用方法、使用時(shí)間，或者和注冊(cè)商標(biāo)指定商品類似的服務(wù)的普通名稱，提供的場(chǎng)所、質(zhì)量、供提供所用的物品、效能、用途、數(shù)量、樣態(tài)、價(jià)格、提供方法、提供時(shí)間，采用普通的方法表示的商標(biāo)。這些表示商品或者服務(wù)特征的表示，不管是作為一般的表示還是作為商標(biāo)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)都不得加以禁止。
3、注冊(cè)商標(biāo)指定服務(wù)或者與此類似服務(wù)的普通名稱、提供場(chǎng)所、質(zhì)量、供提供所用的物品、效能、用途、數(shù)量、樣態(tài)、價(jià)格、提供方法、提供時(shí)間，或者和注冊(cè)商標(biāo)指定服務(wù)類似的商品的普通名稱、產(chǎn)地、販賣地、原材料、效能、用途、數(shù)量、形狀（包括包裝的形狀）、價(jià)格、生產(chǎn)方法、使用方法、使用時(shí)間，采用普通方法表示的商標(biāo)。
4、注冊(cè)商標(biāo)指定商品或者服務(wù)或者與此類似的商品或者服務(wù)使用的慣用商標(biāo)。注冊(cè)商標(biāo)屬于慣用商標(biāo)，如果他人使用的和已經(jīng)注冊(cè)的慣用商標(biāo)近似的商標(biāo)也屬于慣用商標(biāo)的話，該注冊(cè)的慣用商標(biāo)當(dāng)然沒(méi)有權(quán)利加以禁止。但是當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)屬于和慣用商標(biāo)近似的商標(biāo)的情況下，該注冊(cè)商標(biāo)能否禁止和該注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)的使用在日本學(xué)者之間存在分歧。有的認(rèn)為，和慣用商標(biāo)近似的商標(biāo)并不一定就是慣用商標(biāo)，沒(méi)有理由不讓申請(qǐng)注冊(cè)人獨(dú)占。[1]有的認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)效力所不及的范圍從一開始就不及于和慣用商標(biāo)近似的商標(biāo)的話，顯得非常不合理。[2]筆者認(rèn)為，在商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)注冊(cè)的是和慣用商標(biāo)近似的商標(biāo)的情況下，如果他人使用的和該注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)正好又是慣用商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)人當(dāng)然沒(méi)有權(quán)利加以禁止。如果他人使用的和該注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)不再是慣用商標(biāo)，則應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。在和慣用商標(biāo)近似的商標(biāo)根本不再屬于慣用商標(biāo)的情況下，該商標(biāo)的注冊(cè)人應(yīng)當(dāng)有權(quán)禁止和其近似的商標(biāo)的使用。如果和慣用商標(biāo)近似的商標(biāo)主要特征仍然屬于慣用商標(biāo)，則該商標(biāo)的注冊(cè)人應(yīng)當(dāng)沒(méi)有權(quán)利禁止和其近似的商標(biāo)的使用。
5、商品或者商品包裝的形狀、確保商品或者商品包裝的機(jī)能所不可欠缺的立體形狀構(gòu)成的商標(biāo)。商品或者商品包裝的形狀采用普通的方法表示時(shí)，沒(méi)有識(shí)別力，按照日本商標(biāo)法第3條第1項(xiàng)第3號(hào)不允許申請(qǐng)注冊(cè)。但是如果商品或者商品包裝的形狀通過(guò)使用獲得了識(shí)別力，按照第3條第2項(xiàng)的規(guī)定，可以申請(qǐng)注冊(cè)。然而即使如此，如果該形狀是確保商品或者商品包裝的機(jī)能所不可欠缺的立體形狀，按照日本商標(biāo)法第4條第1項(xiàng)第18號(hào)，不管是否具有識(shí)別力，仍然不得注冊(cè)。與此相適應(yīng)，如果由于特許廳審查的失誤而獲得了注冊(cè)，其商標(biāo)權(quán)的效力也不得禁止他人使用該商品或者商品包裝的形狀，以及確保該商品或者商品包裝的機(jī)能不可欠缺的立體形狀。
二、基于他人特許權(quán)、實(shí)用新案權(quán)、意匠權(quán)或者著作權(quán)的限制
由于特許權(quán)、實(shí)用新案權(quán)、意匠權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)之間并不存在先后申請(qǐng)的關(guān)系，因此經(jīng)常會(huì)發(fā)生內(nèi)容相抵觸的權(quán)利進(jìn)行重復(fù)設(shè)置的現(xiàn)象。為了正確處理這幾種權(quán)利之間的關(guān)系，就像特許法第72條、實(shí)用新案法第17條、意匠法第26條一樣，日本商標(biāo)法第29條也專門設(shè)置了一個(gè)處理商標(biāo)權(quán)和特許權(quán)、實(shí)用新案權(quán)、意匠權(quán)以及著作權(quán)相抵觸時(shí)如何處理的一個(gè)條款。按照該條規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的使用如果和商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日之前他人申請(qǐng)的特許權(quán)、實(shí)用新案權(quán)、意匠權(quán)以及注冊(cè)申請(qǐng)日之前他人產(chǎn)生的著作權(quán)相抵觸的時(shí)候，不得行使和這些權(quán)利相抵觸部分的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。即使專用使用權(quán)人和通常使用權(quán)人也是如此。
1、商標(biāo)權(quán)和意匠權(quán)的抵觸。隨著商標(biāo)設(shè)計(jì)的意匠化，商標(biāo)和意匠之間的抵觸也越來(lái)越多見。所謂商標(biāo)設(shè)計(jì)的意匠化，是指商標(biāo)設(shè)計(jì)者為了強(qiáng)化商標(biāo)的顧客吸引力，在商標(biāo)設(shè)計(jì)中參入審美因素，使商標(biāo)同時(shí)能夠發(fā)揮意匠的作用。由于商標(biāo)的構(gòu)成要素中，圖形、立體形狀等同時(shí)也能夠作為商品的意匠申請(qǐng)意匠權(quán)，因此商標(biāo)權(quán)和意匠權(quán)不可避免地會(huì)發(fā)生抵觸。在這種情況下，如果他人的意匠權(quán)在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日之前產(chǎn)生，則商標(biāo)權(quán)人不能使用其注冊(cè)商標(biāo)，即使只和意匠的一部分相抵觸，注冊(cè)商標(biāo)對(duì)該抵觸部分也沒(méi)有權(quán)利。而且，和注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)如果和意匠相抵觸，商標(biāo)權(quán)人也不得使用其商標(biāo)。
如果意匠權(quán)后于商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生，根據(jù)日本意匠法第26條的規(guī)定，和商標(biāo)權(quán)相抵觸的部分意匠權(quán)人不得實(shí)施。而且即使意匠只是和注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)發(fā)生抵觸，意匠權(quán)人也不得實(shí)施其意匠權(quán)。但是，要特別注意的是，按照意匠法第26條的規(guī)定，和商標(biāo)權(quán)相抵觸時(shí)，僅僅發(fā)生意匠不得實(shí)施的后果，因此意匠權(quán)的禁止效力仍然可以及于商標(biāo)權(quán)的禁止范圍，和注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)與意匠權(quán)發(fā)生抵觸的時(shí)候，該抵觸部分雙方都不得使用。
由于存在抵觸關(guān)系，因此商標(biāo)權(quán)人要想使用和意匠權(quán)相抵觸部分的注冊(cè)商標(biāo)或者與此近似的注冊(cè)商標(biāo)，必須事先獲得意匠權(quán)人的許可。意匠權(quán)人也是一樣，要想實(shí)施和注冊(cè)商標(biāo)相抵觸的部分的意匠，也必須獲得商標(biāo)權(quán)的同意。但是，由于商標(biāo)權(quán)的專用權(quán)不及于和注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，因此，該范圍內(nèi)的使用權(quán)不得進(jìn)行許可或者轉(zhuǎn)讓，在這種情況下，意匠權(quán)人要想獲得完整的實(shí)施權(quán)，就必須通過(guò)契約獲得商標(biāo)權(quán)類似范圍內(nèi)的實(shí)施權(quán)，或者獲得和商標(biāo)權(quán)不相抵觸的意匠權(quán)，以排除商標(biāo)權(quán)的禁止效力。
2、商標(biāo)權(quán)和特許權(quán)、實(shí)用新案權(quán)的抵觸。日本在1996年修改商標(biāo)法之前，注冊(cè)商標(biāo)的要素只限于文字、圖形等平面商標(biāo)，因此權(quán)利內(nèi)容不會(huì)和特許權(quán)、實(shí)用新案權(quán)發(fā)生抵觸。但是1996年之后引入立體商標(biāo)之后，由于立體形狀可以申請(qǐng)?zhí)卦S權(quán)和實(shí)用新案權(quán)，因此就產(chǎn)生了和特許權(quán)、實(shí)用新案權(quán)的抵觸問(wèn)題。一旦發(fā)生抵觸，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利產(chǎn)生的先后，來(lái)確定哪種權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到限制，不得使用。
3、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的抵觸。由于作為商標(biāo)的文字、圖形等通常屬于作品的范圍，可以獲得著作權(quán)，因此商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)之間也會(huì)發(fā)生抵觸。由于日本著作權(quán)法和世界上大多數(shù)國(guó)家的著作權(quán)法一樣，采取創(chuàng)作完成產(chǎn)生著作權(quán)的基本原則，因此在確定著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的先后關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日和著作創(chuàng)作完成日的先后來(lái)進(jìn)行確定。當(dāng)著作權(quán)先發(fā)生時(shí)，在相抵觸的范圍內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)不得行使。但是，由于商標(biāo)權(quán)本身不能在禁止權(quán)的范圍內(nèi)使用其注冊(cè)商標(biāo)，因此禁止權(quán)并不及于著作權(quán)。而在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)谙葧r(shí)，如果和著作權(quán)抵觸，由于在禁止權(quán)的范圍內(nèi)沒(méi)有積極使用的權(quán)利，因此雙方都不得使用。但是，在著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)發(fā)生抵觸的情況下，日本著作權(quán)法當(dāng)中并沒(méi)有設(shè)置限制著作權(quán)行使的規(guī)定，從解釋論上看，如果著作權(quán)產(chǎn)生在商標(biāo)權(quán)之后，著作權(quán)應(yīng)當(dāng)可以自由使用，不受先申請(qǐng)獲得的商標(biāo)的限制。
總的來(lái)看，在商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)發(fā)生抵觸時(shí)，商標(biāo)權(quán)侵犯著作權(quán)的情況多見，而著作權(quán)侵犯商標(biāo)權(quán)的很少見。
三、先使用權(quán)的限制[3]
1、立法趣旨。申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的時(shí)候，如果已經(jīng)存在周知商標(biāo)，按照日本商標(biāo)法第4條第1項(xiàng)第10號(hào)的規(guī)定，則該周知商標(biāo)可以阻止他人相同或者近似商標(biāo)在相同或者類似商品或者服務(wù)范圍內(nèi)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。即使由于特許廳審查的失誤而核準(zhǔn)注冊(cè)了和現(xiàn)有周知商標(biāo)相抵觸的商標(biāo)，現(xiàn)有周知商標(biāo)的使用者自商標(biāo)設(shè)定注冊(cè)之日起5年之內(nèi)，也可以請(qǐng)求無(wú)效準(zhǔn)司法審查，宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。如果注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人具有不正當(dāng)目的，5年的除斥期間經(jīng)過(guò)后，周知商標(biāo)使用者還可以提出注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效的準(zhǔn)司法審查。但如果周知商標(biāo)的使用權(quán)人在5年的除斥期間內(nèi)不提出注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效的準(zhǔn)司法審查，其使用權(quán)又應(yīng)當(dāng)如何得到救濟(jì)呢？按照日本商標(biāo)法第32條第1項(xiàng)的規(guī)定，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之前，他人沒(méi)有不正當(dāng)目的在日本國(guó)內(nèi)使用和申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，而且標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品或者服務(wù)也和注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)注的產(chǎn)品或者服務(wù)相同或者類似，并且在需要者中間被廣泛認(rèn)知時(shí)，可以繼續(xù)進(jìn)行使用。簡(jiǎn)單地說(shuō)就是，周知商標(biāo)使用者在一定條件下享有先使用權(quán)。
由此可見，先使用權(quán)是為了彌補(bǔ)注冊(cè)主義的原則帶來(lái)的弊端而設(shè)置的一項(xiàng)制度，目的在于保護(hù)已經(jīng)使用并且體現(xiàn)了一定信用的商標(biāo)，可以說(shuō)是對(duì)社會(huì)事實(shí)的一種保護(hù)。該種使用事實(shí)的存在不但可以構(gòu)成阻止商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的事由，而且可以構(gòu)成注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利限制的事由。
正由于是對(duì)已經(jīng)周知使用的社會(huì)事實(shí)的保護(hù)，所以在存在兩個(gè)以上周知商標(biāo)的時(shí)候，如果其中一個(gè)申請(qǐng)注冊(cè)，按照注冊(cè)主義和先申請(qǐng)注冊(cè)的基本原則，先申請(qǐng)的應(yīng)該允許注冊(cè)。但是即使先申請(qǐng)的獲得注冊(cè)，沒(méi)有申請(qǐng)的也應(yīng)當(dāng)按照日本商標(biāo)法第32條第1項(xiàng)的規(guī)定享有先使用權(quán)。此外，按照日本商標(biāo)法第68條第3項(xiàng)的規(guī)定，即使存在防護(hù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，如果在其申請(qǐng)時(shí)已經(jīng)存在周知商標(biāo)的先使用權(quán)，防護(hù)商標(biāo)注冊(cè)后，其禁止權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到先使用權(quán)的限制。
2、先使用權(quán)的要件
要想享有先使用權(quán)，按照日本商標(biāo)法第32條第1項(xiàng)的規(guī)定，必須具備下列條件：
（1）在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之前，已經(jīng)在日本國(guó)內(nèi)使用和申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)類似范圍內(nèi)的商標(biāo)。這個(gè)要件包含兩層意思。一是先使用的事實(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)生在日本國(guó)內(nèi)，在日本國(guó)外即使存在先使用的周知事實(shí)，也不能在日本國(guó)內(nèi)主張先使用權(quán)。但是，如果通過(guò)雜志、報(bào)紙、電視臺(tái)、廣播電臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)等媒介在日本進(jìn)行大量的宣傳、報(bào)道，從而使得某個(gè)商標(biāo)在日本國(guó)內(nèi)被廣為人知時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)判斷為在日本國(guó)內(nèi)的使用。二是使用的商標(biāo)和申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)屬于類似范圍內(nèi)的使用。所謂類似范圍內(nèi)的使用，是指使用和申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，而且標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品或者服務(wù)也和注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)注的產(chǎn)品或者服務(wù)相同或者類似。如果使用的商標(biāo)和申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不相同也不近似、標(biāo)注的商品或者服務(wù)也不相同或者類似，則不存在先使用的問(wèn)題。
（2）在他人提出商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前，使用者的使用沒(méi)有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的。日本1959年之前的商標(biāo)法使用的是善意的概念。所謂善意，按照舊的裁判例和學(xué)說(shuō)的理解，是指沒(méi)有不正當(dāng)?shù)乩盟说淖?cè)商標(biāo)進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的惡意。[4]由于善意難以從正面進(jìn)行明確解釋，所以日本現(xiàn)行商標(biāo)法改而使用“沒(méi)有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的”的概念。所謂沒(méi)有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的，是指沒(méi)有利用他人信用謀取不正當(dāng)利益的目的。[5]一般來(lái)說(shuō)，如果在他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前一直在使用該周知商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)推定為沒(méi)有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的。但是，如果兩個(gè)商標(biāo)都是周知商標(biāo)，并且處于競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)，就不能單憑一直在使用的事實(shí)就斷定沒(méi)有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的。到底有沒(méi)有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的，應(yīng)當(dāng)由周知商標(biāo)的使用者而不是商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。[6]
在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)沒(méi)有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的，但在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)后具有不正當(dāng)爭(zhēng)競(jìng)目的的，是否能夠享有先使用權(quán)？有的日本學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)先使用權(quán)，目的在于防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，與這個(gè)目的相適應(yīng)，這種情況下的先使用權(quán)不應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)。[7]另有日本學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)日本商標(biāo)法第32條的規(guī)定，至少?gòu)奈睦斫忉屔峡�，商�?biāo)法只要求在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)沒(méi)有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的就可以享有先用權(quán)，因此即使在此之后使用者產(chǎn)生了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)基于使用而產(chǎn)生的社會(huì)利益。但是，盡管先用權(quán)是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的一種限制權(quán)利，這種權(quán)利也不得被濫用，在具有明顯不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的的情況下，不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)先用權(quán)為妥當(dāng)。[8]筆者認(rèn)為，既然日本商標(biāo)法明確以申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)日為先使用權(quán)的時(shí)間判斷點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法定主義的原則來(lái)解釋法律。據(jù)此，只要在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)先使用者沒(méi)有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的，即使以后產(chǎn)生了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其先使用權(quán)。至于其出于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的的使用行為，商標(biāo)權(quán)人可以按照日本民法第709條的規(guī)定追究其不法行為的責(zé)任。
（3）他人在提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的時(shí)候，和申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)在自己業(yè)務(wù)所屬的商品或者服務(wù)范圍內(nèi)，已經(jīng)在需要者之間被廣泛地認(rèn)知。簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是先使用的商標(biāo)必須在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)達(dá)到周知的狀態(tài)。日本1959年之前的商標(biāo)法要求先使用的商標(biāo)必須在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之前幾年之內(nèi)一直在使用，否則難以認(rèn)定為周知商標(biāo)。但是日本現(xiàn)行商標(biāo)法對(duì)他人提出注冊(cè)申請(qǐng)之前先使用的時(shí)間長(zhǎng)短并沒(méi)有嚴(yán)格限制，因此先使用者只要證明自己先使用的商標(biāo)達(dá)到周知的狀態(tài)就足夠了。
這里所說(shuō)的提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的時(shí)間，是指申請(qǐng)人最先提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的時(shí)間，而不是指提出更新注冊(cè)的時(shí)間。但是按照日本商標(biāo)法第32條第1項(xiàng)但書的規(guī)定，在判斷提出申請(qǐng)注冊(cè)日期的時(shí)候，如果存在申請(qǐng)書補(bǔ)正等情況，則申請(qǐng)書補(bǔ)正提出之日視為申請(qǐng)日。因此在提出補(bǔ)正書的時(shí)候，和申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相抵觸的商標(biāo)如果是周知商標(biāo)，也可以主張先使用權(quán)。
所謂在需要者之間被廣泛認(rèn)知的商標(biāo)，日本學(xué)者普遍的意見是，相比日本商標(biāo)法第4條第1項(xiàng)第10號(hào)規(guī)定的阻止他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的先使用商標(biāo)的周知性，作為商標(biāo)權(quán)限制事由的第32條第1項(xiàng)規(guī)定的周知商標(biāo)的周知性，應(yīng)該進(jìn)行緩和解釋。[9]也就是說(shuō)，作為阻止他人效力及于全國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)的先使用商標(biāo)，要求的周知性必須大于作為商標(biāo)權(quán)限制事由的先使用商標(biāo)的周知性。由于作為注冊(cè)商標(biāo)限制事由的周知商標(biāo)的保護(hù)，是對(duì)已經(jīng)存在的社會(huì)事實(shí)的保護(hù)，因此只要求在一定地域范圍內(nèi)相關(guān)的需要者中間具有最低限度的知名性就足夠了。而作為阻止商標(biāo)注冊(cè)的先使用商標(biāo)的周知性，必須在比較廣大的地域范圍內(nèi)為相關(guān)的需要者所認(rèn)知。
在他人提出商標(biāo)注冊(cè)時(shí)先使用的商標(biāo)具有周知性，如果在此之后隨著市場(chǎng)的變動(dòng)喪失了周知性，先使用者是否還能主張先使用權(quán)？從日本商標(biāo)法第32條規(guī)定的文理上進(jìn)行解釋，既然周知性是獲得先使用權(quán)的必要條件，在周知性喪失的情況下，似乎進(jìn)行先使用者不能再享有先使用權(quán)的解釋為妥當(dāng)。但是，先使用并不僅僅是一種簡(jiǎn)單的事實(shí)，而且是一種權(quán)利，日本商標(biāo)法僅僅規(guī)定周知性是獲得先使用權(quán)的條件，而沒(méi)有要求保持周知性是保有先使用權(quán)的要件，因此不能簡(jiǎn)單地以周知性的事實(shí)不存在就否定其權(quán)利的存在。再說(shuō)，周知性本身是一個(gè)隨市場(chǎng)變化而變化的因素，此時(shí)喪失了周知性，彼時(shí)可能又獲得了周知性，如果將先使用權(quán)的保有完全放置在這樣一個(gè)受市場(chǎng)左右的事實(shí)上面，不但顯得很不嚴(yán)肅，而且會(huì)給裁判所、特許廳造成很多麻煩。
此外，在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)獲得周知性的商標(biāo)，必須是作為自己所屬業(yè)務(wù)范圍的商品或者服務(wù)的標(biāo)識(shí)所獲得的周知性。因此如果是使用他人的周知商標(biāo)進(jìn)行商品銷售或者服務(wù)的提供，不得主張先使用權(quán)。[10]
（4）繼續(xù)在原來(lái)的商品或者服務(wù)上使用其商標(biāo)。為了獲得先使用權(quán)，先使用者必須從他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之日開始，繼續(xù)使用其商標(biāo)。這個(gè)要件首先要求先使用者必須繼續(xù)使用其先使用的商標(biāo)，如果沒(méi)有了使用的事實(shí)，先使用權(quán)也就不再可能存在。繼續(xù)使用并不要求先使用者的營(yíng)業(yè)處于持續(xù)不斷的狀態(tài)，即使由于機(jī)季節(jié)性的銷售而暫時(shí)中斷，或者由于事業(yè)者一時(shí)的困境或者其他原因而中斷使用，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為先使用的商標(biāo)處于繼續(xù)使用狀態(tài)。[11]但是，如果先使用者將自己先使用的商標(biāo)和自己的營(yíng)業(yè)進(jìn)行了分開轉(zhuǎn)讓或者將自己的商標(biāo)進(jìn)行了許可使用，先使用者是否還能主張先使用權(quán)呢？按照日本學(xué)者的見解，在這種情況下，先使用人不能再主張先使用權(quán)。[12]理由在于，先使用的商標(biāo)獲得的周知性是和其標(biāo)識(shí)的特定商品或者服務(wù)聯(lián)系在一起的。一旦使用的商標(biāo)和其標(biāo)注的商品或者服務(wù)進(jìn)行了分離，將難以判斷該商標(biāo)的周知性，也就失去他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)該先使用的商標(biāo)表彰特定產(chǎn)品或者服務(wù)的作用。
3、先使用權(quán)的效果
在滿足上述要件的前提下，和注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的使用者，盡管已經(jīng)存在他人的注冊(cè)商標(biāo)，先使用者也擁有繼續(xù)使用的權(quán)利。
（1）先使用權(quán)的法律性質(zhì)。先用權(quán)只是日本商標(biāo)法為了保護(hù)體現(xiàn)了一定信用的先使用商標(biāo)的繼續(xù)使用、排除注冊(cè)商標(biāo)的禁止權(quán)而設(shè)置的一種抗辯權(quán)，因此和商標(biāo)權(quán)并不屬于同等層次的物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。正因?yàn)檫@樣，先使用權(quán)并不能當(dāng)然地產(chǎn)生日本商標(biāo)法第36條和第37條規(guī)定的禁止權(quán)，對(duì)于第三者的使用并不存在可以不問(wèn)故意或者過(guò)失直接對(duì)其使用行使禁止權(quán)的權(quán)利。對(duì)于第三者的使用行為，先使用者只能根據(jù)日本不正競(jìng)爭(zhēng)防止法第2條第1項(xiàng)第1號(hào)和第2號(hào)關(guān)于周知表示和著名表示的保護(hù)來(lái)行使差止請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)�；蛘呃萌毡久穹ǖ涞�709條關(guān)于不法行為的規(guī)定來(lái)請(qǐng)求損害賠償，但是在利用民法第709條的規(guī)定時(shí)，先使用者負(fù)有證明行為人主觀上存在故意或則者過(guò)失的義務(wù)。
（2）先使用權(quán)的內(nèi)容。先使用權(quán)是先使用者對(duì)和注冊(cè)商標(biāo)相抵觸的商標(biāo)在先使用的商品或者服務(wù)范圍內(nèi)繼續(xù)使用的權(quán)利，因此其使用范圍以先使用的商標(biāo)和該商標(biāo)指定的商品或者服務(wù)為限，不得排除近似商標(biāo)、類似商品或者服務(wù)范圍內(nèi)注冊(cè)商標(biāo)擁有的禁止權(quán)。同時(shí)，對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)以外的其他和先使用的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，也不能當(dāng)然地承認(rèn)先使用者擁有先使用權(quán)。對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)而言，在和第三人的關(guān)系上，并不能因?yàn)橄仁褂脵?quán)的存在就縮小權(quán)利的范圍，因此商標(biāo)權(quán)人對(duì)第三者仍然可以主張?jiān)撟?cè)商標(biāo)的全部權(quán)利。[13]
先使用者能否擴(kuò)大自己的營(yíng)業(yè)規(guī)模？這個(gè)問(wèn)題日本商標(biāo)法沒(méi)有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，擴(kuò)大營(yíng)業(yè)規(guī)模是和先使用的事實(shí)相伴隨必然發(fā)生的另一個(gè)事實(shí)，商標(biāo)法既然允許先使用去權(quán)的存在，就沒(méi)有理由像專利法對(duì)先使用的限制那樣，將先使用者的營(yíng)業(yè)規(guī)模限制在原有的范圍內(nèi)，因此，只要不引起混同或者品質(zhì)誤認(rèn)，或者不存在其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)當(dāng)允許先使用者擴(kuò)大自己的營(yíng)業(yè)規(guī)模。至于先使用者是否有能力擴(kuò)大自己的營(yíng)業(yè)規(guī)模，那是另一個(gè)層次的問(wèn)題。
（3）先使用權(quán)的承繼。按照日本商標(biāo)法第32條第1項(xiàng)的規(guī)定，在先使用者的營(yíng)業(yè)發(fā)生轉(zhuǎn)移的時(shí)候，允許先使用權(quán)發(fā)生承繼。但是，在商標(biāo)權(quán)、專用使用權(quán)、通常使用權(quán)和使用者所屬的業(yè)務(wù)分別發(fā)生轉(zhuǎn)移的時(shí)候，如果和其業(yè)務(wù)分離僅僅轉(zhuǎn)讓先使用權(quán)，不得允許。理由在于，先使用權(quán)是對(duì)由于特定的人先使用而產(chǎn)生的事實(shí)關(guān)系的保護(hù)，沒(méi)有商標(biāo)權(quán)一樣的對(duì)世效果。至于業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)移是發(fā)生在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之前還是之后，在所不問(wèn)。
（4）附加適當(dāng)表示的義務(wù)。按照日本商標(biāo)法第32條第2項(xiàng)的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人、商標(biāo)專用權(quán)人有權(quán)要求先使用權(quán)人在其業(yè)務(wù)所屬的商品或者服務(wù)上附加適當(dāng)?shù)膮^(qū)別性標(biāo)記，以防止和商標(biāo)權(quán)人、商標(biāo)專用權(quán)人之間的商品或者服務(wù)發(fā)生混同。簡(jiǎn)單地說(shuō)就是，先使用權(quán)人負(fù)有附加區(qū)別性標(biāo)記的義務(wù)。所謂適當(dāng)?shù)膮^(qū)別性標(biāo)記，并不要求先使用權(quán)人附加和注冊(cè)商標(biāo)非類似的標(biāo)記，否則先使用權(quán)將失去存在的意義。因此只要先使用權(quán)人附加的標(biāo)記足以防止出所的混同就足夠了。[14]
四、中用權(quán)的限制
1、立法趣旨。由于特許廳審查失誤，不該獲得注冊(cè)的商標(biāo)獲得了注冊(cè)，在提起無(wú)效準(zhǔn)司法審查宣告其無(wú)效之前，該注冊(cè)商標(biāo)至少?gòu)男问缴峡磳儆谟行У淖?cè)商標(biāo)，注冊(cè)申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)擁有正當(dāng)?shù)臋?quán)利。在這種情況下，基于信賴特許廳審查和注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，就完全可能將該商標(biāo)使用在指定的商品或者服務(wù)范圍內(nèi)，并且通過(guò)廣告等手段放心地營(yíng)造自己的商標(biāo)信譽(yù)、開拓自己的市場(chǎng)。但是，事后如果有人出于某種原因提起無(wú)效準(zhǔn)司法審查程序，該注冊(cè)商標(biāo)就面臨被宣告無(wú)效的危險(xiǎn)。在這種情況下，如果不給予商標(biāo)注冊(cè)人一定的保護(hù)，商標(biāo)注冊(cè)人在其商標(biāo)被宣告無(wú)效前營(yíng)造的市場(chǎng)信譽(yù)就會(huì)完全喪失，既不符合活用注冊(cè)商標(biāo)的政策，也不符合公平原則。為此，日本商標(biāo)法第33條規(guī)定，在無(wú)效準(zhǔn)司法審查請(qǐng)求登錄之前，不知道注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效事由的存在，注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)在需要者之間被廣泛認(rèn)知的情況下，即使存在他人相抵觸的注冊(cè)商標(biāo)，也可以排除注冊(cè)商標(biāo)的禁止權(quán)繼續(xù)使用其商標(biāo)。這種使用商標(biāo)的權(quán)利也就是日本商標(biāo)法上規(guī)定的所謂中用權(quán)。
盡管發(fā)生的原因不同，但是從既得權(quán)的角度看，中用權(quán)和前面講過(guò)的先使用權(quán)并沒(méi)有什么本質(zhì)的區(qū)別。由于日本特許廳審查非常嚴(yán)格，很少出現(xiàn)失誤的情況，因此日本商標(biāo)法實(shí)踐中有關(guān)中用權(quán)糾紛的案件并不多見。
2、中用權(quán)的構(gòu)成要件
（1）存在兩個(gè)相互抵觸的注冊(cè)商標(biāo)，其中一個(gè)因?yàn)樘崞馃o(wú)效準(zhǔn)司法審查而被宣告無(wú)效，或者注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效后，與此相抵觸的商標(biāo)作為正當(dāng)權(quán)利人的商標(biāo)獲得注冊(cè)。比如，由于特許廳的過(guò)失，將后申請(qǐng)的商標(biāo)先核準(zhǔn)注冊(cè)，先申請(qǐng)的商標(biāo)在后申請(qǐng)先注冊(cè)的商標(biāo)被宣告無(wú)效后，先申請(qǐng)人變?yōu)檎?dāng)權(quán)利人獲得注冊(cè)，就屬于發(fā)生中用權(quán)的情形。
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